Por: Suzanne Karbarz Rovner  |  Dennis J. Powers

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El cumplimiento a tiempo de los proyectos de construcción es siempre una prioridad para los propietarios y desarrolladores.  Habiendo el coronavirus (COVID-19) alcanzado el nivel de pandemia mundial, los clientes de la industria de la construcción han estado particularmente enfocados en como esta situación impactara sus actuales y futuros desarrollos.  Mientras que la pandemia no tiene precedente para las construcciones actuales, fuerzas externas y factores del mercado han tenido un rol en el éxito de los proyectos. La manera en que las partes hayan acordado manejar los potenciales impactos de estos factores también afectara el éxito del proyecto.

¿Es el COVID-19 un evento de fuerza mayor?

El concepto de fuerza mayor es común en los contratos de construcción.  Su definición literal de “fuerza superior” tiene por objetivo remarcar situaciones en las que todo o parte del contrato no puede ser ejecutado debido a causas fuera del ámbito de control de las partes.  Habitualmente, se requiere que las circunstancias sean inevitables o, coloquialmente hablando, “actos de dios”.

Los contratos y las definiciones de fuerza mayor del common law varían enormemente.  Los documentos usados comúnmente en la industria varían en la forma en que manejan la “fuerza mayor”.  Por ejemplo, en ninguna parte de las condiciones generales del Instituto Americano de Arquitectos (AIA A201-2017) se utiliza el concepto fuerza mayor. Sino que, la Sección 8.3.1 establece extensiones de plazos para categorías similares que la mayoría de las personas consideran fuerza mayor.  Específicamente, si el contratista en cualquier momento se demora con el comienzo o el progreso del trabajo por (1) un acto u omisión del propietario o arquitecto, de un empleado de cualquiera de ellos, o de un contratista Independiente; (2) por ordenes de cambio en relación al Trabajo; (3) por disputas laborales, despidos, atrasos inusuales en las entregas, circunstancias inevitables, condiciones climáticas adversas documentadas de acuerdo a la Sección 15.1.6.2, u otras causas más allá del control del comitente; (4) por atrasos autorizados por el propietario que se encuentren pendientes en instancia de mediación o resolución de disputas obligatorias; o (5) por otras causas que el comitente asevere, y los arquitectos determinen, justifican la demora, entonces el plazo del contrato deberá ser extendido por un plazo razonable el cual será determinado por el arquitecto.

Sección 8.3.1 (énfasis agregado).  Parecido a la usual definición de fuerza mayor, los documentos AIA incluyen una clausula general catch-all para “otras causas mas allá del control del comitente” para permitir un plazo adicional para cumplir.

Compare el lenguaje de la AIA con aquel incluido en muchos acuerdos de CONSENSUSDOCS sobre el alcance de las demoras:

Si el camino de un Proyecto es demorado en cualquier momento por una causa más allá del control del Diseñador de Construcción, el Diseñador de Construcción estará legitimado para obtener una extensión equitativa en la Fecha de Cumplimiento Sustancial o de la Fecha de Cumplimiento Total.  Ejemplos de casos más allá del control del Diseñador de Construcción incluyen, pero no se limitan, a los siguientes: (a) actos u omisiones del Propietario u Otros; (b) cambios en el Trabajo o la secuencia del Trabajo ordenados por el Propietario, o que surgieren de decisiones del Propietario que impacten en el tiempo de ejecución del Trabajo; (c) hallazgo no anticipado de Materiales Peligrosos por parte del Diseñador de Construcción, o condiciones escondidas o desconocidas; (d) retrasos autorizados por el Propietario pendientes de resolución o suspensión por parte del Propietario de acuerdo a la Sección 12.1; (e) atrasos en transportes que no hayan razonablemente podido preverse; (f) disputas laborales que no involucren al Diseñador de Construcción; (g) disputas laborales generales que impacten el Proyecto pero no específicamente relacionadas con el Lugar de Trabajo; (h) fuego; (i) terrorismo; (j) epidemias; (k) acciones gubernamentales adversas; (l) accidentes o circunstancias inevitables; (m) condiciones climáticas adversas que no pudieron haberse previsto anticipadamente.

CONSENSUSDOCS 410, Sección 6.3.  A pesar de que las pandemias y epidemias no se encuentran expresamente mencionadas en muchas clausulas de fuerza mayor, lenguajes como por ejemplo: “eventos más allá del control razonable del comitente”, pueden ser interpretados para incluir pandemias mundiales.

Incluso si una cláusula de fuerza mayor no incluye un lenguaje como “más allá del control razonable del comitente” o un lenguaje equivalente, acciones gubernamentales tomados debido al COVID-19 pueden ser interpretadas como eventos de fuerza mayor, es decir, si aquellas acciones afectan la entrega de materiales por el cierre de puertos o embargos, o si se ordena la suspensión de las actividades de construcción.  La ciudad de Boston, Massachussets, fue la primera en detener los sitios de construcción en toda la ciudad, pero más ciudad podrían adoptar esta decisión.

El término fuerza mayor es usado extensamente en el contexto de la construcción – incluso por casualidad a veces – pero los términos de los acuerdos regirán cuándo y por cuánto tiempo pueden extenderse.

¿Existen otros argumentos por los cuales excusarse por los atrasos causados por el COVID-19?

Incluso si las pandemias no son incluidas en las clausulas de fuerza mayor, un contratista podría argumentar que la ejecución del contrato se ha tornado imposible o comercialmente impracticable, que constituyen defensas al cumplimiento del contrato en algunas jurisdicciones.  Impracticabilidad puede ser aplicable también para los casos de eventos no previsibles que tornaron la ejecución imposible o irrazonablemente difícil o gravosa.  El evento debe ser de un tipo que las partes no hubieran razonablemente podido anticipar, y no debe encontrarse bajo el control de las partes.  Un ejemplo típico es el caso de las guerras, en donde es imposible obtener los componentes críticos o resultan tan onerosos que tornan la transacción es comercialmente imposible.

¿En qué contexto de la construcción surgiría el COVID-19?

COVID-19 probablemente impacte la industria de la construcción de muchas maneras, en particular en la producción, entrega y en el sitio de trabajo.  Disponibilidad de suministros y materiales por parte de proveedores internacionales, incluyendo, por ejemplo, fabricantes de muros y acero chinos, pueden estar limitados por el cese de la fabricación en el extranjero que podría afectar las cadenas de suministro.

Pueden ocurrir retrasos en el transporte de las entregas, especialmente si los países y los puntos de acceso se bloquean o se reducen drásticamente.  Esto puede estimular una mayor producción y entrega a nivel local o nacional; pero, según la naturaleza del producto y su origen, la entrega puede ser un problema.

Hasta el momento, los sitios de trabajo en la mayoría de las ciudades continúan, al menos aquellos con empleados bajo ciertos límites (por ejemplo, 50 empleados o menos), pero el cierre de los sitios de construcción puede no ser inesperado, dado que se han cancelado grandes reuniones en muchas de las principales áreas metropolitanas. La definición de una gran reunión previsiblemente podría incluir un sitio de construcción.  Además, los protocolos in situ para el saneamiento y la limpieza son más importantes que nunca y son susceptibles de escrutinio por parte de los inspectores y otros.

¿Existe una obligación de mitigar?  

En la mayoría de las jurisdicciones, las partes en un contrato tienen la obligación de mitigar los daños, y el contexto de la construcción no es diferente.  El significado de mitigar en el contexto del COVID-19 depende, sin embargo, de muchos factores.  Para aquellos que prestan servicios de diseño, trabajar de forma remota puede permitir que el diseño continúe o permitir una revisión continua y el envío de presentaciones y documentación similar.  ¿Puede un contratista alternar a los empleados en el sitio para permitir un contacto limitado de persona a persona en cada turno? Si los turnos no se pueden alternar, ¿pueden diferentes trabajadores trabajar en diferentes partes de un edificio? ¿Existen otras medidas disponibles para permitir que los trabajadores críticos continúen su trabajo?

Es importante tener en cuenta que la obligación de mitigar, cuando se requiera, generalmente es responsabilidad de ambas partes en un contrato.  Para un propietario o desarrollador, incluso si el supuesto de COVID-19 no está incluido en la cláusula de fuerza mayor, se los alienta a no ignorar el problema solo porque puede verse como un problema del contratista.  En primer lugar, se alienta a los propietarios y desarrolladores a trabajar con el contratista como socio para enfrentar cualquier potencial problema, contactándose con ellos para discutir el estado actual del proyecto, donde los posibles retrasos en los envíos y suministros pueden ser más críticos, la disponibilidad de los trabajadores y los contactos con los proveedores para determinar si hay retrasos inminentes u otros impactos a raíz del COVID-19.

En segundo lugar, si un propietario o desarrollador está desarrollando un proyecto sobre la base de una construcción a medida o con un usuario final, puede ser útil ponerse en contacto con el cliente para abordar los compromisos de entrega oportuna.  Los desarrolladores pueden tratar de transferir las extensiones de sus propios compromisos a terceros de la misma manera.

¿Cuál es el impacto sobre las negociaciones actuales?

Hemos visto, y esperamos seguir viendo, negociaciones de contratos para abordar específicamente las demoras asociadas con el COVID-19.  Los propietarios y desarrolladores pueden buscar extensiones de la misma manera en préstamos u otros documentos similares que tengan elementos de tiempo (por ejemplo, acuerdos de desarrollo con ciudades o clientes finales).  Sin embargo, tales disposiciones en relación con el COVID-19 podrían definir específica y estrechamente los impactos del virus COVID-19 y exigir a los contratistas que realicen esfuerzos razonables para mitigar el efecto de COVID-19.

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