Por: Daniel M. Simon  |  David E. Avraham  |  Elissa Barratt

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Compañías de todas las industrias están preparándose y planificando –y en muchos casos, ya experimentan– los impactos económicos y sociales de la enfermedad por coronavirus (COVID-19).  Incluso antes de que la Organización Mundial de la Salud cambiara la calificación del brote a pandemia el 11 de marzo de 2020, varios gobiernos ya habían impuesto restricciones que incluían cierres obligatorios de oficinas, confinamientos parciales o totales y prohibiciones de viajar.[1]  Se espera que en los próximos días y semanas esas restricciones continúen en igual o mayor escala.  En muchos negocios también se han cerrado tiendas,[2] cancelado conferencias[3] y detenido o retrasado envíos.[4]  Y los principales eventos deportivos han sido cancelados o pospuestos.  Desafortunadamente, tales medidas ya han comenzado a impactar los mercados financieros y representan una amenaza significativa para la estabilidad de las grandes y pequeñas compañías por igual, particularmente en aquellas industrias que involucran el contacto e interacción humana en una mayor extensión.

En vista de estas circunstancias sin precedentes, algunas partes contratantes están asumiendo la posición de que el brote constituye un evento que excusa el incumplimiento de obligaciones contractuales bajo una cláusula de “fuerza mayor” (o “caso fortuito”).  Muchos prestamistas también están llevando a cabo revisiones exhaustivas de sus acuerdos de crédito para determinar si pueden exigir anticipadamente el reembolso de sus deudores o negarse a entregar más adelantos, dependiendo de las cláusulas de cambios adversos significativos (“material adverse changes”) y disposiciones relacionadas en los contratos de crédito.  En resumen, las partes están examinando cuidadosamente sus contratos para determinar quién asume los riesgos de los impactos económicos de COVID-19.  Si bien existe gran incertidumbre sobre las consecuencias financieras y sociales de esta pandemia, lo cierto es que el efecto dominó de estas acciones tendrá un impacto duradero en prácticamente todas las pequeñas y grandes compañías alrededor del mundo.

En el fondo, si bien el alcance general y la duración de los impactos económicos son difíciles de predecir, indudablemente habrá un aumento significativo en modificaciones contractuales, reestructuraciones, rescates financieros, medidas de austeridad y otras actividades similares en los próximos meses.  Dada la amplia y variada experiencia de nuestro grupo de Reestructuraciones en todas las industrias y en todo el mundo, DLA Piper está altamente calificado para asistir de manera estratégica y proactiva a los clientes en estos temas críticos.

Contratos: cláusulas de fuerza mayor

Una cláusula de fuerza mayor es una provisión contractual que exime a las partes de cumplir sus obligaciones contractuales cuando surgen ciertas circunstancias fuera de su control que hacen que su ejecución sea poco congruente, no factible comercialmente, ilegal o imposible fácticamente.  Si una parte puede invocar o no una cláusula de fuerza mayor para excusar un incumplimiento, depende de los términos de cada contrato específico.  Esas disposiciones pueden cubrir desastres naturales, terrorismo y epidemias médicas.  Los tribunales tienden a interpretar las cláusulas de fuerza mayor de manera estricta; a menudo, solo los eventos expresamente mencionados en una cláusula específica pueden excusar el incumplimiento.

Las interrupciones de actividades comerciales resultantes de COVID-19 y las diversas reacciones que genera, pueden provocar la invocación de cláusulas de fuerza mayor.  Esas interrupciones pueden agravar los problemas que una parte contratante ya enfrenta para cumplir sus obligaciones contractuales.  Las partes que experimentan interrupciones de actividades comerciales como resultado del coronavirus deben consultar con su asesor legal para revisar los términos y alcance de cualquier cláusula de fuerza mayor en el contrato específico, antes de decidir no cumplir con sus obligaciones (si realmente cuentan con esa opción).

Impacto de invocar cláusulas de fuerza mayor

Una compañía que invoca los términos de una cláusula de fuerza mayor para excusar su incumplimiento contractual también debe mirar más allá de los términos del contrato específico para medir el impacto general de esa acción.  Tal evento no solo podría desencadenar otras obligaciones contractuales en relación con ese contrato, sino que también podría afectar otros acuerdos, obligaciones legales, acuerdos financieros y/u obligaciones de divulgación (como los requeridos en compañías públicas), a través de cláusulas sobre incumplimiento bilateral, cambios adversos significativos o disposiciones similares.  Por ejemplo, el Consejo Chino para la Promoción del Comercio Internacional emitió un “certificado de fuerza mayor” a una compañía de manufactura que no fue capaz de cumplir su obligación contractual con la planta africana de Peugeot, incumplimiento por el cual la planta tendría un reclamo por daños significativos.[5]  Como resultado, el fabricante podría encontrar que esto creó un incumplimiento en su contrato de crédito, lo que a su vez podría generar importantes obligaciones adicionales de divulgación.[6]

Independientemente de si una parte puede invocar con éxito una cláusula de fuerza mayor para excusar su incumplimiento, la realidad es que el contrato no se ha ejecutado y la contraparte no ha recibido los bienes o servicios que se esperaban.  Aún las compañías que no son parte de contratos cancelados pueden estar expuestas a riesgos si sus contrapartes encuentran dificultades para cumplir con sus obligaciones en otros contratos, creando un posible efecto dominó que puede amenazar la viabilidad de otras compañías con poca (o mucha) liquidez, dentro de la misma industria.

Acuerdos de Financiamiento: cambios adversos significativos y pactos

Si un prestatario es parte de un contrato en el cual se ha invocado una cláusula de fuerza mayor, esto por sí solo puede significar una violación a un convenio o estipulación contractual en un contrato de crédito, especialmente si el contrato que no fue ejecutado era significativo para el negocio del prestatario.  Sin embargo, incluso en ausencia de una parte que invoque una cláusula de fuerza mayor, el coronavirus podría interrumpir el negocio del prestatario e impactar su capacidad para cumplir con los términos de un contrato de crédito.  Por ejemplo, si ciertos proveedores no pueden cumplir con sus contratos, la competencia por los proveedores disponibles podría aumentar el precio de esos bienes, impactando las ganancias y evitando que un prestatario cumpla con algunos compromisos de desempeño comercial.  El incumplimiento de las obligaciones en un contrato podría afectar un acuerdo de financiamiento al crear un “cambio adverso significativo” (“MAC”, por sus siglas en inglés) o violar cualquier otro pacto contractual.

Una cláusula MAC en un contrato de crédito le permite al prestamista declarar un incumplimiento y acelerar los términos de pago del préstamo (o negarse a hacer anticipos obligatorios contractualmente) si un prestatario experimenta un cambio adverso imprevisto en su posición o en las circunstancias esperadas, independientemente de si el prestatario está al día con sus obligaciones.  Los eventos que constituyen un MAC suelen ser condiciones que tienen, o se esperaría razonablemente que tengan, un efecto adverso importante en el negocio de los prestatarios, con ciertas exclusiones.  Si un prestamista puede, o no, usar una cláusula MAC para realizar un cambio en los términos de repago depende de los términos del contrato de crédito.  Sin embargo, a menudo tales disposiciones requieren no solo que un cambio adverso haya afectado el negocio de la compañía, sino que tal afectación sea negativa en comparación con otras compañías de la misma industria.  Este hecho por sí solo puede dificultar la activación de dichas disposiciones, dados los amplios impactos financieros que sienten prácticamente todas las compañías en un sector determinado.

Además de las declaraciones y las garantías en un acuerdo de financiamiento, los cuales comúnmente incluyen una cláusula MAC, un prestatario puede haber acordado otros pactos que no puede cumplir debido a las interrupciones del mercado.  Si un prestatario no puede cumplir uno de estos pactos, las opciones del prestamista dependerán de los términos del acuerdo de financiamiento específico.

En el fondo, las compañías que experimentan interrupciones como resultado de COVID-19, y sus prestamistas, deberán consultar con sus asesores legales para revisar el lenguaje de sus acuerdos de financiamiento y así determinar sus derechos y opciones y las implicaciones de las acciones que tomen o dejen de tomar.

Impactos específicos del mercado

Interrupciones a fabricantes y minoristas:  Una amplia variedad de factores sin precedentes están interrumpiendo las cadenas de suministro, incluyendo cierres, empleados clave enfermos o en cuarentena, y consumidores desconfiados.  Aunque los datos preliminares de China indican que estas condiciones están mejorando, se requerirá de análisis adicionales para determinar los efectos a largo plazo de estos problemas.  Estas interrupciones ya están creando problemas para los fabricantes,  compañías minoristas y otras compañías que tratan directamente con los consumidores y que pueden necesitar buscar proveedores alternativos.

Centros comerciales y otros propietarios de tiendas minoristas pueden sentir los efectos secundarios de estas interrupciones si los minoristas corren el riesgo de incumplimiento y ya no pueden pagar su renta.  Las tiendas minoristas en los Estados Unidos ya operan en un mercado extremadamente vulnerable, con 9.300 cierres de tiendas anunciados en 2019 y más de 2.000 tiendas que se espera cierren en 2020.[7]  Como resultado, los minoristas pueden no estar equipados para resistir estas interrupciones en sus cadenas de suministros.  Quizás lo más preocupante es que este problema puede verse exacerbado por la posibilidad de que los consumidores quieran evitar las áreas públicas por completo.

Interrupciones a transportistas:  Si los proveedores, ensambladores o concesionarios no pueden cumplir con sus obligaciones, también pueden invocar una cláusula de fuerza mayor para cancelar la entrega de bienes.  Estos efectos ya se pueden observar en la industria del transporte marítimo.  Según la Asociación Estadounidense de Autoridades Portuarias, el volumen de carga en muchos puertos durante el primer trimestre de 2020 puede disminuir un 20% en comparación con 2019.[8]

Interrupciones a la industria hotelera:  Muchas compañías han prohibido todos los viajes “no esenciales”, se han cancelado conferencias y suspendido viajes internacionales.[9]  Los viajeros también han cancelado vacaciones, cruceros y su asistencia a eventos con grandes concentraciones.  Esto impacta directamente –y continuará impactando– a compañías de viajes, aerolíneas, hoteles, organizadores de convenciones, proveedores de alimentos y bebidas y todas las compañías que dependen de y atienden a los turistas y a las congregaciones de grupos de personas.  Sin duda, la mayoría de las compañías sentirán los efectos de estos problemas.  Sin embargo, la magnitud de este impacto aún está por verse.

Interrupciones en la actividad comercial general:  Además de los segmentos discutidos anteriormente, la volatilidad del mercado, los contratos cancelados y el riesgo de interrupciones continuas podrían crear riesgos incluso para las compañías más saludables. Existen riesgos a corto plazo, ya que los productos no se movilizan a tiempo y los empleados no pueden trabajar, pero también a largo plazo, ya que las compañías pierden los beneficios del crecimiento y las oportunidades para profundizar y expandir relaciones comerciales.

Las consecuencias para su negocio

El impacto sobre su negocio variará ampliamente según su mercado, la solidez actual y la estructura financiera de su negocio, y los términos estipulados en sus contratos, arrendamientos, acuerdos comerciales y de suministro. Aunque las tasas de interés federales más bajas pueden en última instancia ayudar a estimular la economía, los beneficios de cualquier negocio y sus financiamientos variarán.

Lo siguiente no debe ser entendido como consejo legal, pero puede mejorar su análisis de los factores de riesgo y las opciones para evitar o mejorar los costos del COVID-19 en su negocio:

• Acuerdos contractuales. A medida que cambian las circunstancias del mercado (a menudo dramáticamente en un corto período de tiempo), y los riesgos varían por fuerza mayor y otras disposiciones contractuales, el apalancamiento entre dos partes en un contrato también cambiará.  Comprender estos cambios en el apalancamiento (ya sea real o percibido) brinda oportunidades para renegociar contratos y arrendamientos en términos más favorables.  Incluso el hecho de que ambas partes contractuales estén conscientes que el apalancamiento continuará cambiando puede ser un punto de apalancamiento para negociar un nuevo acuerdo.  Del mismo modo, las compañías pueden necesitar idear de manera proactiva estrategias de defensa para minimizar o variar los riesgos de interrupciones anticipadas.
• Solvencia y financiamiento. Determine cuántos trimestres podría continuar su negocio en marcha si los mercados permanecieran tan volátiles como están hoy.  Deben crearse o revisarse planes de contingencia u otras opciones para planificar de manera proactiva su liquidez, incluyendo la búsqueda de financiamiento alternativo en caso de que la desaceleración del mercado supere la solvencia de su negocio.  Las interrupciones del mercado significan que los préstamos podrían ajustarse ya que los socios financiadores pueden percibir riesgos adicionales con su negocio o con el mercado en general, y pueden no estar dispuestos a prestar, o bien, prestar en condiciones desfavorables.  La volatilidad del mercado también podría amenazar el cumplimiento de su empresa con los compromisos existentes.  Sin embargo, estas interrupciones también podrían brindar oportunidades para renegociar los acuerdos de crédito, reestructurar financiamientos, extender o revisar los términos de pago o reajustar convenios.
• Planificar su negocio. Incluso si cree que su empresa no tiene exposición directa o inmediata, sus afiliados y clientes pueden necesitar reducir sus gastos.  Inversamente, su negocio puede ver oportunidades únicas en el mercado cambiante.
• Reestructurar su negocio.  Evalúe si los impactos en su negocio pueden ser amplios o de alcance limitado. Revise su organización comercial en su conjunto y considere reducir el tamaño de las entidades excedentes no rentables.  En última instancia, la venta de ciertos activos comerciales puede ser el enfoque preferido para proteger una empresa que enfrenta dificultades en el mercado actual. Para algunas compañías, la mejor estrategia a largo plazo puede implicar una reestructuración informal o formal (o incluso una disminución de operaciones) de los que ahora son elementos comerciales riesgosos y de bajo rendimiento.

DLA Piper tiene experiencia significativa asesorando a algunas de las compañías más grandes del mundo para evaluar riesgos, desarrollar medidas proactivas para manejar nuevos planes de asistencia y abordar asuntos con socios estratégicos.  Nuestra presencia y experiencia global nos coloca en una posición privilegiada para asesorar sobre riesgos y soluciones transfronterizas.

A medida que el impacto de COVID-19 continúa evolucionando, DLA Piper está disponible para ayudar a las compañías a manejar las diversas implicaciones legales del brote. Visite nuestro Centro de Recursos COVID-19 y suscríbase a nuestra lista COVID-19 aquí para recibir alertas e invitaciones a seminarios web sobre cómo manejar los desafíos de este difícil momento.

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[1] Véase 85 F.R. 12855 (4 de marzo de 2020).

[2] Holly Ellyatt, Italia cierra bares, restaurantes y la mayoría de las tiendas mientras el número de muertos por coronavirus aumenta un 30% (12 de marzo de 2020) https://www.cnbc.com/2020/03/12/italy-shops-bars-and-restaurants-ordered-to-close.html (12 de marzo de 2020).

[3] Joey Hadden y Laura Casado, Estos son los principales eventos que se han cancelado o pospuesto debido al brote del coronavirus hasta el momento (11 de marzo de 2020) https://www.businessinsider.com/major-events-cancelled-or-postponed-due-to-the-coronavirus-2020 (12 de marzo de 2020).

[4] Jesse Newman y Jennifer Smith, El coronavirus complica el transporte marítimo y los efectos se expanden por el Pacífico a través de los negocios estadounidenses (5 de marzo de 2020) https://www.wsj.com/articles/coronavirus-snarls-trans-pacific-shipping-and-ripples-through-u-s-business-11583432172 (12  de marzo de 2020).

[5] Georgina Lee, China ofrece una cláusula de escape de fuerza mayor para las fábricas que infringen los contratos de suministro a medida que los cierres por coronavirus dejan inactivas a las ensambladoras (3 de febrero de 2020) https://www.scmp.com/business/china-business/article/3048767/peugeot-parts-supplier-risk-missing-overseas-orders-amid (12 de marzo de 2020).

[6] Jay Clayton, Enmiendas Propuestas para Modernizar y Mejorar las Divulgaciones Financieras; Otras Iniciativas de Modernización de Divulgación en Curso; Impacto del Coronavirus; Divulgación Relacionada con el Ambiente y el Clima (30 de enero de 2020) https://www.sec.gov/news/public-statement/clayton-mda-2020-01-30 (12 de marzo de 2020).

[7] Hayley Peterson, Más de 2.600 tiendas están cerrando en 2020 a medida que se prolonga el apocalipsis minorista. Aquí está la lista completa (12 de marzo de 2020) https://www.businessinsider.com/stores-closing-in-2020-list-2020-1 (12 de marzo de 2020).

[8] Asociación Americana de Autoridades Portuarias, Impactos Significativos del Coronavirus para Puertos, Embarque, Logística (28 de febrero de 2020) https://www.aapa-ports.org/advocating/PRdetail.aspx?itemnumber=22531 (12 de marzo de 2020).

[9] Keiko Morris y Craig Karmin, Coronavirus hace críticas las operaciones globales de la industria hotelera de Estados Unidos (3 de marzo de 2020) https://www.wsj.com/articles/coronavirus-slams-u-s-hotel-industrys-global-operations-11583236802 (12 de marzo de 2020).