Por: Michael Ostrove | Kate Brown de Vejar | Ben Sanderson | Mariana Lozza

En nuestro artículo anterior (COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión?), analizamos si las medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19 podrían proporcionar una base legítima para reclamos bajo tratados bilaterales de inversión (TBI) u otros instrumentos de protección de inversiones; asimismo, analizamos brevemente las defensas disponibles para los Estados bajo los términos de dichos instrumentos. En este artículo, abordamos con más detalle algunas de las defensas clave, según el derecho internacional consuetudinario, que los Estados podrían invocar como defensas ante tales reclamos.

Perspectiva General

En respuesta a la pandemia de COVID-19, los Estados han adoptado medidas de emergencia para tratar de limitar el impacto del virus. En nuestro primer artículo analizamos si estas medidas de emergencia podrían dar lugar a reclamaciones de inversionistas extranjeros por violaciones al derecho internacional. Los inversionistas extranjeros que se hayan visto afectados por tales medidas podrían, en determinadas circunstancias, presentar una reclamación si su inversión ha sido expropiada o tratada injustamente.

Adicionalmente, destacamos que algunos de los más recientes TBI, y otros instrumentos de protección de inversiones, contienen disposiciones que prevén expresamente defensas que pueden invocar los Estados contra tales reclamaciones. Por ejemplo, una serie de tratados recientemente celebrados incluyen una reserva sobre las acciones tomadas por el Estado con el objetivo de proteger intereses legítimos de bienestar público, incluida la salud pública. La disponibilidad de tales defensas dependerá de los hechos en concreto y la redacción expresa del TBI. Sin embargo, en muchos casos, los Estados pueden encontrar que sus TBI no contienen tales disposiciones y deberán recurrir a las defensas que el derecho internacional consuetudinario ofrece en estas circunstancias.

Derecho Internacional Consuetudinario

El derecho internacional consuetudinario es uno de los tres pilares del derecho internacional, junto con los tratados y los principios generales del derecho. Es un conjunto de normas derivadas de prácticas establecidas que los Estados consideran vinculantes, contrario a los derechos y obligaciones derivados de convenios y tratados escritos, o de otros principios generales. Por lo tanto, incluso en ausencia de defensas específicas acordadas en un TBI, un Estado puede invocar una gama de defensas disponibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.

Los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (2001)[1] (Artículos CDI) establecen seis defensas que los Estados pueden invocar para excluir la ilicitud de esos hechos. Tales defensas son referidas en los Artículos CDI como “circunstancias que excluyen la ilicitud”, y se aplican sin perjuicio de cualquier otra excepción o defensa prevista en el TBI que se trate.

De las seis defensas reconocidas por los Artículos CDI, aquellas que más probablemente puedan invocarse en relación con las reclamaciones relacionadas con COVID-19 son:

  • fuerza mayor (Artículo 23);
  • peligro extremo (Artículo 24); y
  • estado de necesidad (Artículo 25).

 

El derecho sobre el estado de necesidad está relativamente bien desarrollado en el contexto de reclamaciones de inversión, ya que ha sido una defensa central de la República Argentina ante la gran cantidad de reclamos que enfrentó después de su crisis económica en 2001-2002. La fuerza mayor y el peligro extremo, por su parte, son conceptos legales que se han invocado con mucha menos frecuencia como una cuestión de derecho internacional. Como resultado, existen menos laudos que analicen el alcance de estas defensas.

Fuerza mayor (Artículo 23)

El Artículo 23 de los Artículos CDI establece una excepción a la responsabilidad de un Estado cuando una violación se deriva de un caso de fuerza mayor. La disposición establece:

  1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.

 

  1. El párrafo 1 no es aplicable si:

 

  1. a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o

 

  1. b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.

 

Es relativamente inusual que los Estados invoquen la defensa de fuerza mayor en el contexto de disputas de inversión. En el 2003, Venezuela fracasó en su intento de invocar la defensa de fuerza mayor para defender un reclamo relacionado con peajes de carretera.[2] Venezuela trató de argumentar que no podía cumplir con su obligación contractual de aumentar las cuotas de peaje debido a los disturbios civiles en el país. El tribunal en ese caso consideró que un Estado puede apelar a dicha defensa sólo cuando se cumplen tres condiciones:

 

  • Imposibilidad de cumplimiento;
  • Imprevisibilidad de tal evento; y
  • Que el evento de fuerza mayor no sea atribuible al Estado.

Con respecto al COVID-19, los Estados tendrán la carga de establecer que la pandemia per se imposibilitó el cumplimiento de sus obligaciones.

Peligro extremo (Artículo 24)

La defensa de peligro extremo está disponible en caso que un Estado tome medidas para evitar la pérdida de vidas. Para tener éxito alegando esta defensa, el Estado deberá demostrar que existía un nexo especial entre el Estado y la persona o personas cuyas vidas estaban en peligro. Como menciona el Comentario sobre los Artículos de CDI, la defensa de peligro extremo “no se extiende a casos más generales de emergencias, que son más una cuestión de necesidad que de peligro extremo”[3]. Este requisito puede resultar difícil de establecer para los Estados dónde se implementan medidas para proteger a toda la población, en lugar de a una grupo específico de personas.

Estado de necesidad (Artículo 25)

La defensa de estado de necesidad probablemente será considerada más apropiada por los Estados en el contexto actual si se requiriera en la defensa de fuerza mayor que un Estado demuestre que se le impidió cumplir con sus obligaciones debido al COVID-19 en lugar de tomar acciones afirmativas, y si la defensa de peligro extremo requiriera que se establezca una relación estrecha a una acción específica. La defensa del estado de necesidad presupone que un Estado debió tomar ciertas medidas para mitigar o evitar daños graves.

Al menos una docena de laudos de inversión, la mayoría de los cuales se relacionan con Argentina y su crisis económica del 2001-2002, han considerado la defensa del estado de necesidad, lo que proporciona un análisis útil sobre su alcance y límites. Los tribunales coinciden en gran medida en los requisitos que deben cumplirse para que un Estado pueda invocar esta defensa con éxito[4]. Los requisitos clave incluyen:

  1. El acto en cuestión debe ser la única manera para que el Estado salvaguarde un interés esencial contra un peligro grave e inminente.

 

La cuestión de si un interés es esencial dependerá en gran medida de los hechos en concreto.[5] Sin embargo, como regla general, es probable que la salud pública califique como un “interés esencial” que debe protegerse para salvaguardar las necesidades fundamentales de la población y, potencialmente, incluso la existencia del Estado. En efecto, los tribunales en los casos Suez I, Suez II e Impregilo reconocieron que la provisión de servicios de agua y saneamiento es vital para la salud y el bienestar de una gran población y, por lo tanto, un interés esencial del Estado.[6]

 

Considerando la escala de la pandemia y las declaraciones emitidas por la OMS, es probable que los tribunales consideren que el COVID-19 constituye un “peligro grave e inminente”. Sin embargo, el análisis de este supuesto se centrará en las circunstancias específicas de cada Estado en cada momento determinado.

 

Incluso si un Estado puede establecer que se ha adoptado una medida para salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente, el Estado también deberá demostrar que las medidas adoptadas fueron “el único modo” de salvaguardar el interés esencial contra tal peligro. Satisfacer esta parte del análisis fue uno de los desafíos más difíciles que enfrentó Argentina ante los tribunales de inversión. La dificultad, según resaltó el tribunal en el caso Enron, es que “siempre hay muchos enfoques para abordar y corregir tales eventos críticos, y es difícil justificar que ninguno de éstos estuvo disponible en el caso argentino”.[7] Queda por verse cómo los Estados – y los tribunales – enfrentarán esta parte vital del análisis con respecto al COVID-19.

 

  1. El acto del Estado no debe afectar seriamente un interés esencial de otro Estado o de la comunidad internacional en su conjunto.

    Los tribunales deben ponderar entre permitir que los Estados tomen medidas para proteger sus propios intereses esenciales y, al mismo tiempo, garantizar que tales medidas no transgredan otros intereses esenciales. Hasta la fecha, los tribunales han otorgado a los Estados una amplia libertad para interpretar este equilibrio, y se han mostrado reacios a determinar que las acciones de un Estado han perjudicado seriamente algún otro interés esencial de otro Estado o de la comunidad internacional. Los tribunales pueden reaccionar de manera diferente frente a acciones tales como la prohibición de exportaciones de equipos médicos esenciales (posiblemente perjudicando la capacidad de otro Estado para proteger la salud pública) o aquellas enfocadas en reducir la transmisión local de enfermedades.

 

  1. El Estado no puede invocar el estado de necesidad si ha contribuido a la situación de necesidad.

    Los casos argentinos incluyeron una discusión significativa sobre si los factores que precipitaron la crisis fueron endógenos o exógenos.[8] Si bien el COVID-19, en sí mismo, es un factor externo no causado por un acto del Estado, la conducta de un Estado en respuesta a la pandemia originará cuestionamientos sobre si ese acto u omisión del Estado exacerbó la situación de necesidad. Los tribunales han concluido que cualquier contribución causal del Estado debe ser lo suficientemente sustancial, y no simplemente incidental o secundaria.[9] Es probable que la razonabilidad y proporcionalidad de la conducta de un Estado se considere no sólo respecto de sí mismo, sino también por referencia a la conducta de otros Estados en circunstancias comparables.[10]

Finalmente, si se determina que el Estado actuó en estado de necesidad, también será relevante evaluar el período durante el cual fue aplicable, pues las medidas adoptadas fuera de ese período pueden no estar cubiertas por esta defensa. Al enfatizar la naturaleza excepcional de esta defensa, el tribunal en el caso LG&E sostuvo que “[e]stos períodos deberían ser de carácter rigurosamente excepcional y únicamente deberían aplicarse en circunstancias extraordinarias.”[11]

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Las tres defensas aquí presentadas están sujetas a una disposición final general dispuesta por el Artículo 27 de los Artículos CDI. Esta disposición requiere que los Estados cumplan con sus obligaciones “en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir”, y establece la posibilidad de indemnización, en ciertas circunstancias, por cualquier pérdida material causada por las medidas adoptadas. La regla, sin embargo, no especifica si se paga una compensación durante el estado de necesidad. Algunos tribunales, como el de LG&E v. Argentina, “determinó que las pérdidas sufridas durante el Estado de necesidad deberán ser soportadas por el inversionista”,[12] mientras que otros, como el de BG v. Argentina, consideraron que incluso si se establece una situación de necesidad, los Estados tienen la obligación de compensar.[13]

Poder de policía del Estado: ¿una defensa adicional?

Vale la pena señalar que, en los últimos años, varios Estados han tratado de invocar la doctrina del poder de policía del Estado como defensa ante las reclamaciones derivadas de cambios regulatorios. Esta doctrina, conocida en su original francés como “ordre public et lois de police“, protege el derecho de buena fe del Estado para regular en asuntos tales como el mantenimiento del orden público, la salud o la moral. Las medidas tomadas en el ejercicio adecuado de los poderes de policía no podrían considerarse expropiatorias ni dar lugar a un derecho de compensación, incluso cuando causaren daños económicos a un inversionista.

La protección de la salud pública ha sido reconocida durante mucho tiempo como una manifestación esencial del poder de policía del Estado. El cuestionamiento sobre la aplicabilidad de los poderes de policía en el contexto del arbitraje de inversión se consideró en Philip Morris c. Uruguay.[14] El tribunal determinó que un simple requisito de empaquetado para los productos de tabaco no violaba el derecho internacional, ya que el Estado tomó las medidas para proteger la salud pública en un ejercicio válido de su poder de policía. Al hacerlo, el tribunal señaló que, en 1903, la Comisión de Reclamaciones en el Caso Bischoff desestimó una reclamación por daños y perjuicios con respecto al decomiso de un transporte con el propósito de combatir la viruela. En términos que pueden considerarse de interés en este momento, dicha Comisión declaró: “ciertamente durante una epidemia de una enfermedad infecciosa no puede haber responsabilidad por el ejercicio razonable de los poderes de policía”.[15] Cualquier Estado que busque invocar la defensa del poder de policía, según ese estándar, deberá demostrar que actuó de manera razonable y proporcional.

Queda por ver si el decomiso de un flete en Caracas a fines del siglo XX será un precedente útil en el contexto de las medidas estatales del siglo XXI para combatir el COVID-19. Sin embargo, han pasado más de 100 años desde que el mundo se enfrentó a una pandemia de esta escala, la gripe española. Tal vez, un caso de hace más de 100 años aún pueda tener lecciones válidas para nosotros el día de hoy.

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Nuestro próximo artículo de esta serie se centrará en las reclamaciones que pueden presentarse bajo el tratado recientemente concluido entre los EE. UU., México y Canadá, conocido como USMCA, T-MEC o NAFTA 2.0.

Por favor contáctenos si desea más información.

 

[1] Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos: resolución / aprobada por la Asamblea General, 8 de enero de 2008, A/RES/62/61.

[2] Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/00/5).

[3] Artículos CDI, Artículo 24, párrafo 7.

[4] CMS Gas Transmission Company c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo, 12 de mayo de 2005, párrafo 317; Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Laudo, 22 de mayo de 2007, párrafo 304; BG Group Plc. c. La República Argentina (CNUDMI), Laudo, 24 de diciembre de 2007, párrafo 410; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Laudo, 22 de mayo de 2007, párrafo 313.

[5] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/1), Laudo, 25 de julio de 2007, párrafo 251.

[6] Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17), Decisión sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, párrafo 238; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), Decisión sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, párrafo 260; e Impregilo S.p.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17), Laudo, 21 de junio de 2011, párrafo 346.

[7] Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Laudo, 22 de mayo de 2007, párrafo 308. Ver también, CMS Gas Transmission Company c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo, 12 de mayo de 2005, párrafo 308.

[8] Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Laudo, 22 de mayo de 2007, párrafo 311.

[9] CMS Gas Transmission Company c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo, 12 de mayo de 2005, párrafo 328.

[10] Continental Casualty Company c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/9), Laudo, 5 de septiembre de 2008, párrafo 227; y Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/26), Laudo, 8 de diciembre de 2016, párrafo 714.

[11] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International, Inc. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/1), Decisión sobre Responsabilidad, 25 de julio de 2007, párrafo 228.

[12] Ibíd., párrafo 264.

[13] BG Group Plc. c. La República Argentina, Laudo Final, 24 de diciembre de 2007, párrafo 409.

[14] Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products S.A. (Suiza) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7).

[15] Comisión de Reclamaciones Mixtas Alemania – Venezuela, Caso Bischoff (1903) 10 RIAA 420.