Por: Jamie Curle  | Kate Cervantes-Knox  |  Silvia Farre

Click here to read the English alert: ICC updates its force majeure and hardship standard clauses

La utilidad de las cláusulas de fuerza mayor y onerosidad excesiva (la última también conocida como cláusula de equidad o “hardship” en inglés) se ha puesto de manifiesto con ocasión de la actual pandemia del coronavirus, COVID-19.  Estas cláusulas ofrecen remedios legales a las partes que no pueden cumplir con sus obligaciones contractuales debido a causas ajenas a su control.  En vista de las dificultades e incertidumbre creadas por la pandemia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha actualizado sus cláusulas modelo de fuerza mayor y onerosidad excesiva para, según la CCI, “ayudar a las empresas grandes y pequeñas a redactar contractos adaptables a eventos impresitos, como el brote de COVID-19.”  Este blog explica los efectos legales de estas dos cláusulas modelo y los cambios principales que la CCI ha introducido en su reciente revisión.  Aquí encontrarás una versión de este blog en inglés.

Las cláusulas modelo de la CCI

La CCI publica documentos estándar en su web, incluyendo cláusulas modelo con notas explicativas.  En el 2003, la CCI revisó (revisión en inglés) sus cláusulas de fuerza mayor y onerosidad excesiva.  En marzo del 2020, coincidiendo con las dificultades e incertidumbre creadas por COVID-19, la CCI ha vuelto a actualizarlas.

Cláusula de fuerza mayor

En general, cláusulas de fuerza mayor alteran las obligaciones contractuales de las partes y pueden aplicarse cuando un evento fuera del control de las partes, imprevisible e inevitable precluye o imposibilita que al menos una de las partes contratantes pueda cumplir con sus obligaciones contractuales.

En contraste con la postura anglosajona donde típicamente las partes acuerdan una lista cerrada de eventos que pueden constituir fuerza mayor, la cláusula modelo de fuerza mayor de la CCI incluye una lista de eventos que, si ocurren, se presumen de fuerza mayor, así como una fórmula que permite dar cobertura a eventos de naturaleza similar (es decir, fuera del control de las partes, imprevisibles e inevitables) pero que no están específicamente listados en la cláusula.  En primer caso, es decir, si ocurre uno de los eventos listados, la parte contratante afectada solo tiene que probar, para invocar exitosamente la cláusula, que no podía evitar o superar de manera razonable los efectos del evento.  En el caso de que ocurra un evento que no está específicamente listado en la cláusula de fuerza mayor, pero igualmente imposibilite o impida que una parte cumpla una o más de sus obligaciones contractuales, la parte contratante afectada puede beneficiarse de los efectos establecidos en la cláusula modelo de fuerza mayor de la CCI si prueba que:

• no podía evitar o superar razonablemente los efectos del evento (el mismo requisito requerido para los eventos específicamente listados en la cláusula de fuerza mayor); y además,
• el impedimento está fuera de su control; y
• el evento no podría haberse previsto razonablemente en el momento de la celebración del contrato.

En términos de efectos legales, la cláusula modelo de fuerza mayor de la CCI permite que la parte contratante que la invoque pueda:

• ser eximida de sus obligaciones contractuales, así como de cualquier responsabilidad por daños y perjuicios o de cualquier otra penalización contractual por incumplimiento del contrato (siempre que se notifique el evento de fuerza mayor sin demora);
• resolver el contrato si la imposibilidad de cumplir el contrato excede 120 días; y
• cuando el contrato sea resuelto de acuerdo con lo establecido en el punto anterior, recuperar el dinero equivalente a la prestación recibida en cumplimiento de obligaciones contractuales antes de la resolución del contrato, evitando así que una de las partes se beneficie injustamente del cumplimiento contractual de la otra.

La revisión por parte de la CCI de su cláusula modelo de fuerza mayor en marzo del 2020 incluyó las siguientes modificaciones:

• La CCI ha creado dos cláusulas de fuerza mayor: cláusula de fuerza mayor (forma extensa) y cláusula de fuerza mayor (forma abreviada). La cláusula de fuerza mayor (forma abreviada) incluye disposiciones esenciales y puede ser especialmente útil para los contratos de pequeñas y medianas empresas, aunque la CCI advierte en su nota explicativa a la revisión del 2020 que esta cláusula tiene un alcance limitado y no provee la misma protección que la cláusula de fuerza mayor (forma extensa).
• Tal y como referimos arriba, la cláusula modelo de fuerza mayor de la CCI permite la resolución del contrato si la duración del impedimento excede 120 días. La introducción de un período determinado para resolver el contrato contrasta con la postura que la CCI tomó en su revisión anterior (en el 2003), la cual permitía la resolución del contrato después de un “período razonable” dado que se entendía, según la nota explicativa (en inglés) que acompañaba a la cláusula modelo del 2003, que “sería difícil establecer un único período que sea apropiado para todos los sectores industriales y en todas las circunstancias”.  Sin duda, COVID-19 ha desafiado la fórmula del “período razonable” y la CCI ha apostado por la fijación de un período determinado, que las partes pueden variar, según sus necesidades, durante la negociación del contrato.

Cláusula de onerosidad excesiva (de equidad o “hardship”)

Cláusulas de onerosidad excesiva ofrecen protección a la parte desfavorecida cuando un evento (fuera del control de la misma) hace que el cumplimiento del contrato sea más oneroso de lo que razonablemente se podría haber anticipado en el momento de celebrar el contrato.

La parte desfavorecida podrá reclamar el remedio previsto por la cláusula modelo de onerosidad excesiva de la CCI si puede probar que:

• continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente gravoso debido a un evento fuera de su control razonable, que no era previsible (razonablemente) en el momento de la celebración del contrato; y que
• de manera razonable, no podría haber evitado o superado el evento en cuestión o sus consecuencias.

En términos de los efectos legales, la cláusula modelo de onerosidad excesiva de la CCI permite a la parte que la invoca exitosamente que negocie condiciones contractuales alternativas que permitan razonablemente superar las consecuencias del evento.

La revisión de marzo del 2020 también ha introducido un cambio importante a la cláusula modelo de onerosidad excesiva de la CCI en cuanto expande las opciones disponibles en el caso de que las partes no puedan llegar a acordar condiciones contractuales alternativas.  En su versión del 2003, la cláusula modelo de onerosidad excesiva de la CCI solo preveía la resolución del contrato.  Sin embargo, la revisión de marzo del 2020 prevé tres alternativas, de entre las cuales las partes deben escoger una en el momento de la celebración del contrato.  Estas alternativas son:

• Permitir a la parte que invoca la cláusula resolver el contrato (tal y como preveía la versión del 2003).
• Solicitar a un juez o árbitro que adapte el contrato con el objetivo de reestablecer su equilibrio o para resolverlo, según corresponda.
• Solicitar a un juez o árbitro que declare la resolución del contrato.

Comentario

Las cláusulas modelo de la CCI pueden servir de base a la hora de negociar las cláusulas de fuerza mayor y de onerosidad excesiva, sobre todo cuando se trate de contratos internacionales y las partes provengan de tradiciones legales diferentes.  Sin embargo, aun cuando las partes deseen utilizar las cláusulas modelo de la CCI como base, recomendamos que las partes consulten con sus asesores legales antes de acordarlas con el propósito de que puedan ajustarlas a sus necesidades y circunstancias particulares.

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