Por: Espitz Beteta, asociado y miembro del área penal & compliance en DLA Piper Perú

I. PLANTEAMIENTO

El panorama de riesgos globales para la vida el cuerpo y la salud a consecuencia del fenómeno mundial de COVID-19, genera, para las empresas, un nuevo desafío que pone a prueba el compromiso y seriedad de su organización y funcionamiento. Así, el contexto social y económico exigen para la organización y el funcionamiento de las empresas, el cumplimiento de deberes de aseguramiento interno (respecto a los miembros de su organización: trabajadores, administradores, gerentes, etc.) y deberes de aseguramiento externo (respecto a terceros no vinculados a la estructura interna de la empresa, pero sí vinculados funcionalmente) para reducir la contingencia penal que genera su actividad.

Así, la organización y el funcionamiento de la empresa, involucra reconocer riesgos que derivan precisamente de su organización (dentro de su estructura) y funcionamiento (fuera de su estructura). A estos riesgos que existen podemos clasificarlos de dos formas: una primera clasificación referida a los llamados “riesgos permitidos”, que son aquellas situaciones toleradas y no sancionadas por el derecho penal; y, una segunda clasificación, en oposición a los “riesgos permitidos”, los “riesgos no permitidos” caracterizados por aquellos espacios no controlados por la empresa a pesar de existir una obligación (deberes de cuidado) de controlarlos.

El deber de cuidado para las empresas, para controlar la organización (interna) y funcionamiento (externa) a raíz de los riesgos que el covid-19 trajo para la vida y la salud de las personas, tiene relación con el derecho penal. En ese sentido, ¿Cuáles son las contingencias penales que surgen para la empresa? Y ¿Qué acciones preventivas sugerimos para mitigar los riesgos penales para la empresa en el contexto del COVID-19?

II. ¿CUÁLES SON LAS CONTINGENCIAS PENALES PARA LA EMPRESA?

En el contexto de riesgos no permitidos para la vida y la salud a causa del covid-19, la actividad empresarial está vinculada a dos formas de respuesta penal si se verifica la ausencia de controles (cumplimiento de deberes) en la organización (interna) y el funcionamiento (externo) empresarial. La primera respuesta tiene que ver con las condiciones de seguridad y salud en el trabajo (artículo 168 – A del código penal), aseguramiento interno. La segunda respuesta surge frente a la eventual propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas (artículo 289 del código penal), aseguramiento externo.

Cada una de las respuestas indicadas atienden a dos contextos distintos. Es decir, frente a una defectuosa organización referida al deber de cuidado sobre la organización o aseguramiento interno entre los integrantes de la empresa, principalmente frente a los trabajadores. Finalmente, un segundo contexto que debe asegurar la empresa es frente a terceros, referido al deber de cuidado sobre el funcionamiento o aseguramiento externo, principalmente referida a la parte operativa de la empresa en relación a aquellos que no forman parte de aquella.

El deber penal que surge para las empresas se complementa con las disposiciones de la autoridad administrativa de trabajo (Ministerio de Trabajo), de salud (Ministerio de salud), y recomendaciones internacionales vinculadas (Organización Mundial de la Salud). Pues los deberes de aseguramiento que deben procurar las empresas, para su organización y funcionamiento, también implica satisfacer el cumplimiento de las medidas de prevención orientadas por disposiciones administrativas, que, correctamente implementadas, eviten contingencias penales.

III. SUGERENCIAS

En lo sucesivo, adquirir el virus y su posterior contagio pasará a ser un hecho que podrá ser atribuible a la empresa, pues la configuración social y económica permiten recurrir a sistemas de imputación de responsabilidad penal a las empresas, si estas no cumplen con deberes que atiendan al control de riesgos no permitidos.

En consecuencia, se sugiere la implementación de un programa de cumplimiento o compliance penal (COVID-19) para la vida y la salud, aprobado por el directorio de la compañía. Luego, se designe un oficial de cumplimiento que coordine la elaboración de una matriz concreta de riesgos penales para la vida y la salud en la organización y supervisión del correcto funcionamiento frente los trabajadores de la empresa y frente a terceros, fomentando la implementación y correcto funcionamiento de buenas prácticas corporativas.