Por: Guillermo Hesse

¿Qué medidas puede adoptar una de las partes de un contrato frente a la imposibilidad sobrevenida de su prestación, situación generada por el coronavirus?

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha calificado al coronavirus como una pandemia mundial y, en ese sentido, el gobierno peruano viene adoptando una serie de medidas para hacer frente a dicha pandemia, tales como la declaración de emergencia, la inmovilización social y otras dirigidas a restringir la libertad de tránsito, la libertad de reunión y las actividades económicas, entre otros, medidas éstas que han generado repercusión en la economía y al afectar a ésta incidirá (como viene sucediendo) en el cumplimiento de un número significativo de contratos en la mayoría de actividades económicas. En tal sentido, muchas empresas, debido a estas especiales circunstancias, han encontrado dificultades para seguir cumpliendo sus obligaciones, pudiéndose generar, a modo de ejemplo, posibles retrasos o cumplimientos incompletos o defectuosos o, en el peor de los casos, imposibilidad para ejecutar las mismas.

Desde un punto de vista legal, es conocido el principio en virtud del cual los contratos deben cumplirse en los términos que han sido pactados, esto significa que la regla general es que los contratos deben cumplirse. Frente a una situación excepcional generada por el coronavirus, surge la pregunta relativa a si nuestro ordenamiento jurídico prevé algunos mecanismos para flexibilizar dicho principio, de tal manera que las prestaciones puedan ser cumplidas en términos menos onerosos, reajustadas o, en el caso que su cumplimiento resulte imposible, la posibilidad de poner fin al mismo.

Al respecto, nuestra legislación civil prevé mecanismos excepcionales que permiten incumplir los contratos, a través de la aplicación en nuestra legislación de la teoría de la imprevisión, que faculta a una de las partes contractuales a pedir al juez o árbitro en caso de contratos que contengan cláusulas arbitrales, la revisión del contrato para retornar a la equivalencia de las prestaciones que se ha visto alterada por un evento sobreviniente y ajeno al contrato.

Hemos recibido diversas interrogantes y dudas sobre la posibilidad de incumplir contratos o resolverlos (en términos prácticos, terminarlos). A continuación, algunas consideraciones o premisas que debemos entender antes de poder responder estas preguntas:

  1. Nuestro Código Civil, establece en el artículo 1362 que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

¿Qué significa que deba ejecutarse según las reglas de la buena fe? Significa para efectos prácticos el comportamiento que deben mantener las partes en un contrato, el deber de lealtad, de información, de cooperación, del deber de no beneficiarse a costa de su contraparte.

  1. Los contratos tienen una finalidad económica para ambas partes en el contrato. Esto quiere decir que las partes, con el contrato, deben ver satisfechos sus intereses.
  2. Al momento de celebrar un contrato existe un equilibrio contractual o un equilibrio en las prestaciones donde ambas partes se ven beneficiadas del acuerdo. Esto no implica que un contrato no pueda ser más oneroso para alguna de las partes, pero se entiende que incluso la parte que no obtiene un idéntico beneficio, igual ve satisfecho determinado interés.
  3. ¿Pero, qué pasa cuando se produce un desequilibrio sobreviniente a la celebración del contrato?

Primero, existe un deber de las partes sobre la premisa de la buena fe, de corregir el desequilibrio y si esto no es posible entonces, segundo, se deben aplicar los remedios establecidos en nuestra legislación.

  1. Cuando sucede un evento sobreviniente a la celebración del contrato que ocasiona un desequilibrio contractual, corresponde a las partes entonces corregir el contrato de buena fe. Son varios los contratos, donde las partes establecen remedios contractuales para solucionar los desequilibrios que puedan surgir (es más frecuente en los contratos de construcción). Así tenemos que muchas veces se establecen cláusulas que regulan los supuestos de casos fortuitos o fuerza mayor y, mecanismos de resolución o terminación de los contratos cuando no es posible continuar con la relación contractual como consecuencia de este evento sobreviniente.
  2. Pero, puede suceder que una de las partes se niegue a modificar el contrato, o que simplemente no se haya estipulado un remedio contractual para corregir el desequilibrio. En estos casos, entonces se debe recurrir a la ley y a los remedios establecidos en nuestro Código Civil.
  3. Los contratos como hemos mencionado, se celebran con la finalidad que sean cumplidos, esto quiere decir que son obligatorios entre las partes que lo suscriban. En caso un Juez o un Arbitro revise una demanda que permita a una de ellas incumplir su obligación en el contrato, el Juez o Arbitro será estricto en cuanto a que se cumplan las condiciones que estos remedios establecen.

Con esta explicación preliminar, podemos entonces referirnos a la pregunta inicial, afirmando que nuestro ordenamiento jurídico prevé varios remedios ante desequilibrios sobrevinientes al contrato, siendo que nos referiremos principalmente a dos, y a dos escenarios específicos, siendo los aplicables a la situación que actualmente vive el Perú:

  • Ante una causa no imputable, uno se ve impedido de cumplir con su obligación, o este evento determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
  • El cumplimiento del contrato es posible, aunque más oneroso a lo que las partes acordaron, generándose que no sea posible continuar el contrato y se resuelve el mismo.

En el primer caso, nos encontramos frente a un supuesto de fuerza mayor, y en el segundo caso nos encontramos frente a un supuesto de excesiva onerosidad de la prestación.

Nuestro Código Civil prevé, por supuesto, situaciones en donde la obligación de una de las partes se extingue si la prestación a su cargo no se cumple por causa no imputable a éste. En efecto, el artículo 1316 del Código Civil regula los casos en que se extingue la obligación del deudor.

Son varias las situaciones que se analizan desde la perspectiva del artículo 1316 del Código Civil, que incluyen desde el análisis de la utilidad de la obligación para el acreedor una vez acontecido este evento, hasta la duración del mismo que impide su ejecución de manera definitiva.

En todos los casos se parte de la premisa establecida en el artículo 1314 del Código Civil, en cuanto a que la parte que incumple y que actuó diligentemente no es imputable por los perjuicios que se puedan reclamar.

A continuación, pasaremos a explicar dos remedios específicos; la fuerza mayor, y la excesiva onerosidad de la prestación, no sin antes advertir que su aplicación no es automática, sino que va a depender, como hemos mencionado, de lo convenido por las partes en los contratos, y la revisión caso por caso de elementos tales como, la finalidad del contrato, el tipo de bien o servicio prestado, la naturaleza de las obligaciones, así como otras circunstancias que nuestra legislación establece que deben concurrir que detallaremos a continuación al explicar la fuerza mayor y la excesiva onerosidad de la prestación.

  1. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El Código Civil[1] dispone que el deudor no responde de los daños y perjuicios derivados de la inejecución de obligaciones por causa no imputable, como en el supuesto de la fuerza mayor o caso fortuito. Para que un determinado hecho califique como tal se requiere del cumplimiento de ciertos requisitos, tales como que sea extraordinario, imprevisible e irresistible.

Hemos recopilado una serie de pronunciamientos (fallos) de nuestra Corte Suprema de Justicia, que desarrollan los conceptos de imprevisible, irresistible y extraordinario.

Para la Corte Suprema de Justicia, el caso fortuito o la fuerza mayor es un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que, para ser calificados como tales, debe implicar un hecho que una persona ordinaria no pueda prever, o que, siendo previsto, no pueda evitar; así también, debe tratarse de un evento disruptivo en el orden de las cosas. El conjunto de estos elementos impide, entonces, imputar sus consecuencias al obligado.

La OMS ha calificado al coronavirus como un caso de emergencia de salud pública de interés internacional. Siendo, así las cosas, a primera vista, podríamos calificar al coronavirus como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. No obstante, dicho evento per se no da lugar a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, dado que, para tal fin, consideramos que se requiere que la imposibilidad sobrevenida de la prestación tenga su causa en el brote del coronavirus y en las medidas que haya aplicado el Gobierno peruano como consecuencia de dicha situación. Además, se deberá analizar las cláusulas del contrato, su finalidad, así como el servicio o bien prestados en el marco de la coyuntura que se ha generado.

En vista de lo anterior, si en un caso concreto, el coronavirus y las medidas adoptadas, son calificadas como fuerza mayor, la consecuencia sería la exención de responsabilidad del deudor, quien ya no deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados por la inejecución de sus obligaciones.

2. LA PANDEMIA POR “GRIPE A” COMO UN SUPUESTO DE FUERZA MAYOR EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

En la jurisprudencia española reciente, hemos encontrado un caso en donde un Juzgado español consideró a la pandemia por Gripe A (Infección respiratoria de los humanos causada por una cepa de la influenza de origen porcino que surgió en el año 2009), y las medidas dictadas por el gobierno para prevenirla, como un supuesto de fuerza mayor.

Este caso fue resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 21843/2013), que consideró justificada por fuerza mayor la actuación de una compañía de cruceros que no permitió el desembarco de los pasajeros en los distintos puertos que visitaba, debido a “decisiones gubernativas ajenas a ellas, inevitables e imprevisibles y, por tanto, de fuerza mayor”, motivadas por una alerta sanitaria debido a la pandemia por Gripe A.

Los hechos del caso consisten en los siguientes: la parte actora integrada por 45 personas, formularon una demanda frente a la entidad PULLMANTUR CRUISES S.L., con quien habían contratado, cada uno de los demandantes, un viaje combinado consistente en un crucero de siete noches, en un régimen de “todo incluido”. Reclaman la cantidad total de 122.679,80 Euros, por concepto de daños materiales y daños morales, individualizando la reclamación formulada por cada uno de los demandantes y concretando los daños materiales en la devolución del importe del viaje, a aquellos demandantes que han acreditado el pago y los morales en el valor unitario del viaje para cada pasajero. Atribuyen a la demandada un incumplimiento contractual, consistente en no haber adoptado las medidas de precaución que le eran exigibles, ante la declaración de pandemia por Gripe A, que la organización Mundial de la Salud había efectuado el día 11 de junio de 2009, cuando el viaje comenzaba el día siguiente. Sostienen que ello le obligaba a impedir el embarque de todos aquellos miembros de la tripulación que tuvieran cualquier signo o síntoma gripal, por cuanto durante el viaje tres miembros de la tripulación dieron positivo en la Gripe A, lo que originó que, a partir del día 15 de junio, se les impidiera desembarcar en ningún puerto de destino, frustrando sus expectativas de conocer y desembarcar en las localidades de Barbados, Mayreut y St. Vicent, ni disfrutar de las múltiples excursiones opcionales que se les había ofrecido.

La entidad demandada se opuso a dicha reclamación. Negó haber incurrido en los incumplimientos que le atribuyen los demandantes, en cuanto la existencia de la pandemia era un hecho notorio; en el momento de iniciarse el crucero no se conocía el desarrollo de la enfermedad vírica en el barco, como se refleja en el informe de sanidad que preceptivamente debe emitirse; y es el día segundo del viaje, cuando, ante el incremento de consultas por parte de los tripulantes por síntomas de resfriado común, se adoptaron las medidas que recomiendan los protocolos de la OMS, teniendo informados en todo momento a los pasajeros, ninguno de los cuales se vio afectado por enfermedad alguna y recibieron todos los servicios necesarios para su ocio; obedeciendo la modificación de los restantes servicios, a decisiones gubernativas ajenas a ella, inevitables e imprevisible y, por tanto, constitutivas de fuerza mayor.

A ese efecto, el órgano jurisdiccional español, hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de diciembre de 2006, el cual señala que “la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido “a posteriori” de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido que ha de ser del todo independiente de quien lo alega, sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento; y asimismo debe haber una total ausencia de culpa, porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito; y que la “fuerza mayor” ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión, y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico”.

En tal sentido, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve desestimando el recurso de apelación planteado por la parte demandante, confirmando lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia n°96 de los juzgados de Madrid. Dicho órgano jurisdiccional se fundamenta básicamente en lo siguiente: “No puede calificarse de negligente la actuación de la demandada, como sostienen los apelantes, por el hecho de que el médico o el capitán de barco no impidieran el embarque de las personas que no reunieran las condiciones de salud necesarias, pues no consta que en el momento de iniciar el crucero, tuvieran conocimiento o estuvieran en condiciones de conocer, quiénes de todos los integrantes de la tripulación, se encontraban en esas condiciones de salud, por lo que la situación que finalmente se planteó, les era imprevisible e inevitable y concurren los requisitos necesarios para considerar que la situación producida fue originada por una circunstancia de fuerza mayor y no se les puede hacer responsable de los daños que pudieran habérsele ocasionado a los aquí apelantes, en aplicación de lo establecido en el artículo 162.2 c de la LGDCyU, por lo que deben rechazarse nuevamente sus pretensiones económicas formuladas en este procedimiento”.

El caso narrado resulta importante porque permite advertir que una pandemia puede ser considerada como un supuesto de “fuerza mayor”, y que, por tanto, da lugar a la posible exoneración de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. Reiteramos que tendrá que analizarse caso por caso en el Perú, a fin de determinar si es aplicable esta figura.

3. EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

Como hemos mencionado en la parte introductoria, el desequilibrio contractual conlleva la necesidad de las partes de corregir el evento disruptivo sobreviniente. En un primer momento son las partes quienes, sobre la base de la buena fe, deben procurar equilibrar las prestaciones. Sin embargo, ello no siempre sucede, por lo que es la ley la que establece el remedio para estos casos.

Nuestro Código Civil[2] permite que en los supuestos en que una prestación resulte excesivamente onerosa de cumplir por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte a cargo de dicha prestación pueda solicitar el reajuste de la misma, o, en caso no fuese posible, la resolución del contrato. Para tal fin, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de un contrato de ejecución continuada, periódica o diferida, como sucede en los contratos de arrendamiento, suministro, entre otros.
  2. Que una de las prestaciones devenga en excesivamente onerosa antes de la ejecución del contrato y que el deudor no se encuentre en mora (corre a cargo del contratante moroso la sobrevenida imposibilidad de la prestación debida).
  3. La onerosidad debe ser excesiva, al extremo de crear un grave desequilibrio entre prestación y contraprestación
  4. La onerosidad debe referirse a una prestación no ejecutada
  5. La sobrevenida onerosidad no debe entrar en el alea normal del contrato. No puede entrar en discusión la relación en la cual se ha previsto un riesgo particular (ej. el seguro) que forma parte del contenido del contrato
  6. Que, la sobrevenida onerosidad se deba a un acontecimiento extraordinario e imprevisible (ej. una guerra).
  7. Finalmente, debe tenerse en cuenta que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que formó inicialmente el contrato celebrado. Es relevante o significativa, cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato, como cuando representa una alteración o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones. En ese sentido, eso significa ya sea que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del costo de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. Lo expuesto supone la revisión de la base económica del contrato, esto es, que se revise incluso la actividad económica del empresario que deba realizar la prestación a la que se obligó, así como los márgenes o beneficios de la actividad económica que se deriva del contrato.

En efecto, como señala la profesora Ledesma[3], comentando la Sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de Lima bajo el Expediente N°34-2001, “La acción por excesiva onerosidad de la prestación procede cuando existan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; es decir, cuando concurran copulativamente ambas causales y no solamente cualquiera de ellas. La situación económica que vive el país, la competencia desleal del giro del negocio y las infracciones cometidas por los conductores de las unidades vehiculares adquiridas no constituyen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que determinan como onerosa la prestación derivada de la compraventa de los vehículos ni tampoco la reducción del saldo del precio”.

En todos los casos, la concurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles deben concurrir con la circunstancia que la prestación se vuelve excesivamente onerosa.

En atención a lo expuesto, formulamos algunas conclusiones sobre la fuerza mayor y la excesiva onerosidad de la prestación:

  1. La fuerza mayor, además de referirse a un factor externo al contrato, debe pasar, para invocarse, por un análisis de procedibilidad que supone verificar si estamos ante un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación total, o parcialmente.
  2. Para que sea un evento extraordinario debe referirse a un evento fuera de lo ordinario y común; y para que sea irresistible e imprevisible, significa que el hecho imprevisto es fatal e inevitable al extremo que el deudor, haga lo que haga razonablemente, no puede evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.
  3. Si el evento sobrevenido, es temporal, o el contrato aun es útil para las partes, las reglas de buena fe suponen que ambas partes deben actuar de manera leal uno al otro y buscar efectuar las correcciones que sean necesarias para restablecer el equilibrio contractual.
  4. Si el coronavirus o las medidas adoptadas por el Gobierno para hacer frente a dicha pandemia dificultan el cumplimiento de la obligación, convirtiéndola en excesivamente onerosa, la parte a cargo de la misma podría solicitar su reajuste o, en caso no fuese posible, ya sea por la naturaleza de la obligación, o por la duración del evento sobrevenido, o por la excesiva onerosidad en sí, entonces la resolución del contrato.
  5. Mientras que la fuerza mayor permite no cumplir con una obligación en el marco de un contrato vigente, la excesiva onerosidad de la prestación supone, ya sea la resolución del contrato o la posibilidad de continuar con el mismo, pero reajustando las prestaciones del contrato a fin de eliminar la excesiva onerosidad. El acreedor no está obligado a continuar con un contrato, si es que el deudor solicita se reajuste la contraprestación.
  6. En los próximos meses se producirá un incremento de litigios relativos a imposibilidad sobrevenida de la prestación por fuerza mayor y excesiva onerosidad, así como pretensiones de daños y perjuicios con base en situaciones generadas por la pandemia y las disposiciones normativas dadas por el Gobierno. Esto supone por supuesto un análisis caso por caso a fin de verificar la naturaleza de las obligaciones que se pretenden incumplir, las condiciones de fuerza mayor o excesiva onerosidad según sea el supuesto y la conveniencia o no de continuar con un contrato que finalmente dejó de ser útil y hasta lesivo para una de las partes. Si bien somos de la opinión que la fuerza mayor obedecería a las medidas adoptadas por el gobierno, no habría que descartar que la pandemia en un mediano plazo, tenga un efecto en el mercado de tal manera que afecte el equilibrio en las relaciones contractuales.
  7. Han quedado suspendidos los plazos de prescripción y caducidad relativos a cualquiera de estas pretensiones durante el periodo del estado de emergencia (entre el 16 y el 30 de marzo)[4].

En todos los casos, ya sea por fuerza mayor o excesiva onerosidad de la prestación, será un Juez o un Tribunal Arbitral (en caso se haya pactado el arbitraje), quien resuelva una demanda de revisión del contrato ya sea para declarar la resolución de un contrato, declare la inejecutabilidad, sin imputabilidad, de una obligación; o para reajustar las prestaciones de un contrato. En todos los casos el Juez o Arbitro verificara que se cumplan los requisitos legales para la procedencia de estos remedios y además deberá analizar las pruebas que las partes ofrezcan, las mismas que pueden ser pruebas documentales o pericias, inspecciones, y otros medios probatorios que la ley peruana permita.

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[1] Según el artículo 1315 del Código Civil “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Asimismo, el artículo 1317 prescribe que “el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

[2]  Según el artículo. 1440 del Código Civil “en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”.

[3]  Ledesma Narváez, Marianella. 2020. Jurisprudencia Actual: Con Aplicación Práctica Del Código Civil, Del Código Procesal Civil y de La Legislación Comercial. Tomo 6, p. 225, Gaceta Jurídica.

[4]  Ello en atención a lo dispuesto por el artículo 1994, inciso 8, del Código Civil, según el cual se suspende la prescripción “mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”, lo que se replica en el artículo 2005 del mismo Código, que dispone la misma regla para el caso de la caducidad.

 

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